La historia es el conjunto de hechos sociales del hombre que influyen en el desarrollo colectivo. La historia del derecho busca conocer si el derecho aplicado a los jueces a través de los tribunales, coincide con el derecho legislado.
El derecho occidental se divide en 2 grupos de ordenamientos jurídicos; el derecho Romano-Germánico y el Common Law (o derecho anglosajón).
ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO OCCIDENTAL:
1. Elemento Romano: Es el conjunto de normas jurídicas, principios del derecho, instituciones jurídicas que rigieron el pueblo de roma y sus etapas son:
a. Etapa Arcaica: se extiende desde la formación de Roma (753 a.c.) hasta el siglo III a.c.
b. Etapa Clásica: se extiende entre los siglos III a.c. y III d.c.
c. Etapa post-clásica: desde el siglo III d.c. hasta el 476 en occidente y hasta el siglo XV en el imperio de oriente.
El derecho romano, a partir del año 212 se aplico en todos los habitantes libres del imperio y de los pueblos sometidos a el.
2. Elemento Canónico: El derecho canónico es ese conjunto de normas jurídicas que regulan la estructura de la iglesia, la conducta del clero y de los fieles. Las normas canonícas son dictadas por los concilios y por el Papa.
Con el edicto de tolerancia en el 311 el cristianismo se constituye una religión permitida en Roma y en el 390 como religión oficial.
3. Elemento Germánico: Este derecho de los germanos eran pueblos provenientes de Europa que se introdujeron en limites del imperio romano; tenían en común fosas culturales como las religiosas y sociales y un derecho consuetudinario que regulaba su convivencia social.
4. Doctrinas del derecho común: El derecho común fue elaborado con la finalidad de producir una unificación del derecho de la iglesia cristiana en torno a la unidad política sustentada por el sacro imperio romano germánico y la unidad religiosa bajo la autoridad del Papa romano.
5. Concepción católica natural: La filosofía jurídica católica es una concepción del derecho natural, muchos de sus planteamientos fueron extraídos de la filosofía griega, en cuanto son explicaciones humanas sobre la existencia de un ordena natural que se constituye en deber ser de las leyes humanas.
Su influencia es importante en la determinación de igualdad.
6. Concepción racionalista del derecho natural: Es una concepción del derecho natural en cuanto concibe al derecho como una dualidad: Derecho natural y derecho positivo.
La influencia del elemento racionalista está en la base de las grandes transformaciones del derecho que hoy está vigente. La influencia del jusracionalismo formó parte del cambio producido en la cosmovisión occidental por efecto del movimiento cultural de la ilustración, el cual, al separar a la cultura occidental de sus fundamentos religiosos (proceso de secularización), la constituyó en la cultura de una sociedad plural, donde la tolerancia y el acuerdo llegan a ser las únicas bases de la convivencia.
7. Concepción positivista del derecho: La concepción positivista del derecho, que surge en el siglo XIX, esta vinculada a la filosofía positivista, se aleja de alturas mas elevadas del espíritu y trata de analizar los hechos inmediatos de la realidad.
La elaboración de una teoría de la norma, de una dogmatica jurídica, y de una investigación empírica como base del derecho, son aportes importantes del positivismo.
8. Concepciones socialistas del derecho: Surgen a fines del siglo XVIII e inicios del XIX. Las diversas proposiciones para solucionar este problema se manifiestan en los socialismos utópicos, en las proposiciones de transformación de la propiedad privada en otras, de tipo comunitarista y cooperativista, o al menos en la coexistencia con éstas. La concepción marxista postula, en tanto, el colectivismo como forma de organización de la propiedad, en especial de los medios de producción.
En el marxismo, el derecho social solo tiene una función en la etapa de la dictadura del proletariado, pero no se le reconoce ninguna en la sociedad comunista.
EL DERECHO EN LA ESPAÑA PRERROMANA
La etapa de la España primitiva, puede ser dividida en 2 sub-etapas: la prehistórica (de la cual no conocemos mucho de su derecho ya que no contamos con fuentes arqueológicas y antropológicas, sin testimonios escritos) que termina en el año 11oo a.c. con la llegada de los Fenicios a la península; y, la protohistoria, que comienza en el año 1100 a.c. y termina en el año 218 a.c.
El principio de personalidad del derecho: (elemento del derecho de los pueblos protohistóricos) Los pueblos comparten rasgos jurídicos comunes. Cada ciudad tiene un sistema jurídico cerrado, y es aplicado solo sobre los miembros de cada comunidad, este sistema jurídico dificultaba la contratación de extraños, para lo cual surgieron dos vías para flexibilizar el sistema jurídico; esos sistemas fueron los pactos de hospitalidad y clientela.
LA EXPANSION GRIEGA SOBRE EUROPA OCCIDENTAL
En España el avance griego significo la fundación de varias colonias a partir del año 800 a.c.; no existe información de cómo se organizaban políticamente, según se especula lo hacían al igual que la colonia de Marsella, es decir, un senado con 600 miembros vitalicios, quienes anualmente realizaban una elección interna para elegir a 15 senadores que se encargarían de la administración; en estas sociedades existió la esclavitud. Llama la atención una serie de leyes que prohibían el lujo excesivo. Dentro de este derecho, un área muy importante lo constituía el derecho de comercio; estas normas de comercio, en especial el marítimo, fueron de vital importancia en todo el mediterráneo e incluso llegaron a ser parte del derecho Romano.
Especial importancia tiene unas leyes de comercio originadas en la isla griega de Rodas. Algunas de estas son:
Ley de avería: Según esta ley si un barco mercante corre riesgo de naufragar, el capitán del barco puede ordenar que la carga sea arrojada al mar, regulaba el problema de indemnizaciones, además si alguna persona que encontrara la carga querría retenerla tendría que pagarla.
Ley sobre préstamos a la gruesa ventura: Según esta ley, aquellos que financien empresas náuticas tiene el derecho a cobrar un mayor interés que el corriente por dinero prestado, y que en caso que el barco naufragaba o sufría una avería, los acreedores debían dar mayores plazos y facilidades para exigir el pago.
LOS CARTAGINESES
Esta colonia se transformo en una potencia naval que va a competir con los romanos y los griegos en el dominio de la costa occidente de Europa. Se cree que se aplicó el derecho de las metrópolis de procedencia, basado en la costumbre.
En Conclusión podemos señalar que el derecho primitivo presentaba las siguientes características:
Legitimidad: dado el desarrollo cultural de estos pueblos su derecho era muy rudimentario y profundamente tradicional, se basaba en la pretendida antigüedad de sus normas, y era en esa antigüedad donde encontraban la legitimidad de las mismas. Esta legitimidad no se basaba ni en ideales de justicia ni en ideales de equidad sino que encontraba su apoyadura en su vetustez.
Vigencia: estos pueblos se regían por un criterio personalista.- Cada derecho se consideraba propio de cada pueblo sin que la dominación de un pueblo sobre otro significara la pérdida de algún derecho, es decir, el pueblo dominante con su propio sistema jurídico respetaba el derecho del pueblo dominado. De tal forma, el derecho de dicha comunidad se consideraba como un privilegio de cada uno de los miembros de la misma, y por ende los forasteros no gozaban de protección jurídica, salvo cuando se suscribía un llamado hospitium o pactos de hospitalidad, esto es, un acuerdo concertado por una comunidad con un individuo perteneciente a otra o entre comunidades distintas para los efectos de conseguir protección y defensa reciproca.
Forma de creación del derecho: por parte de estos pueblos. Los pueblos peninsulares indígenas tenían un derecho consuetudinario.- Por lo tanto, este derecho peninsular primitivo estaba basado en la antigüedad de sus normas, de carácter personalista y consuetudinario.
PROCESO DE ROMANIZACION
La romanización es un proceso que se desarrolla en todos los territorios conquistados por la autoridad romana. A continuación, veremos el significado de romanización y su desarrollo en España.
Aspectos de la Romanización:
1. Romanización Militar: En el año 218 a.c. comienza la conquista Romana sobre España. En el año 29 a.c. se produce un alzamiento de las comunidades del norte de la península, los romanos sufrieron numerosas bajas, al punto que el mismo Augusto, emperador de Roma, tuvo que animar sus tropas y así alcanzar la victoria el año 19 a.c. En el desarrollo de la conquista, que ya en sí contribuye al proceso de romanización, un papel fundamental lo constituyó el ejercito romano; el ejercito contribuyo mas a la asimilación de las zonas mas pobres y menos civilizadas con el reclutamiento de hispanos como mercenarios.
2. Romanización Administrativa: La romanización administrativa de España comenzó en el momento de la propia expulsión de los cartagineses de la península. En el 197 a.c., el territorio español es dividido en dos zonas: la provincia de Hispania citerior y la provincia de Hispania ulterior. Como efecto de estas medidas, se establece una autoridad para cada provincia, un jefe provincial (el pretor) y se establece que ambas provincias dependen del senado de Roma (senado urbano). En el 133 a.c., se nombra para España, una comisión de diez senadores romanos para que viajen a España y desarrollen una propuesta que organice de mejor forma la administración pública de España, resultando de este proceso la dictación de la Lex provinciae o fórmula provincial, por medio de la cual se establece la base de la administración pública española.
3. Romanizacion jurídica: Consiste en el otorgamiento de derecho romano a los habitantes de las provincias, se divide en diferentes etapas:
a. Desde los inicios de la conquista hasta Augusto (218 a.c. – 19 a.c.): en esta época la regla general es la vigencia del derecho indígena o prerromano, únicamente una pequeña porción de habitantes se regia por el derecho romano.
b. Desde Augusto a Vespasiano (19 a.c. – 74 d.c.): los ciudadanos ostentan todos los derechos civiles y políticos.
i. Derechos Políticos: Ius suffragii: derecho de sufragio activo; ius honorum: derecho a ser elegido para ocupar cargos públicos; .- ius provocationis ad populum: derecho de apelar, ante la asamblea del pueblo sentencias de azotes o muerte dictada por un magistrado.
ii. Derechos civiles: Ius connubii: derecho a contraer matrimonio válido según las leyes romanas; ius commercii: derecho a la propiedad y al comercio; (legis) actionis: posibilidad de hacer valer sus derechos frente a la ley.
c. Desde Caracalla a Constantino (74 d.c. – 312 d.c.): por medio de la constitución antoniniana, concede la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del imperio romano, excluyendo a los esclavos.
d. Desde Constantino hasta la entrada a España de los pueblos germánicos (312 d.c. – 409 d.c.): El derecho romano ya no es un derecho personal sino territorial y, que al aplicarse en las provincias y adquirir las costumbres indígenas, comienza a configurarse lo que se denominará derecho romano vulgar. Hubo una crisis de la vida urbana en todo el imperio. la población, para evitar el pago de impuestos, huye desde las ciudades y se instala en zonas rurales. la sociedad europea era esencialmente rural; en el siglo v, el 90% de la población vivía en el campo. el feudalismo y su problemática data de estos hechos.
INFLUENCIA DEL CRISTIANISMO EN EL DERECHO ROMANO
Surgimiento del cristianismo: El hecho espiritual mas importante en el mundo romano es el cristianismo; en imperio romano existía una religión basada en el ius sacrum, un culto amparado por el derecho que consistía en que si el pueblo cumple los deberes rituales, entonces los dioses los protegerán.
Predicación del cristianismo en España: Según la tradición, el primero que predicó el cristianismo en España fue san Pablo, pues hay una epístola donde anuncia su viaje a España, en el Nuevo Testamento. También es muy importante en España el apóstol Santiago (mediados del siglo i), quien predicó el cristianismo en la península ibérica.
La iglesia y el derecho canónico: Junto al derecho romano, es uno de los elementos formativos del derecho occidental, por lo que tiene una gran importancia jurídica, más allá del aspecto religioso. Por lo tanto, es un pilar fundamental del sistema jurídico occidental, que a todo historiador del derecho occidental le es indispensable estudiar.
Fuentes del derecho canónico: se dividen en dos grupos:
Fuentes del conocimiento jurídico canónico: aquellos medios o elementos en los que es posible encontrar una ley o costumbre canónica.
Fuentes de existencia del derecho canónico: Fuentes de los diferentes legisladores de la iglesia. Primer legislador: Dios; Segundo legislador: Jesucristo; Tercer legislador: apóstoles; Cuarto legislador: Papa; Quinto legislador: obispos; Sexto legislador: concilios.
Documento elaborado en conjunto con: Jose David Gomez Martinez
